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第二节合同的订立（第2页）

二、合同的内容

（一）合同的一般内容

合同内容反映在合同中即为合同条款。由于合同性质、种类不同，当事人的目的和要求不同，所以，合同的条款是不可能一样的。但就多数合同而言，在内容上有着共同的要求，概括起来，合同一般条款包括：（1）当事人的名称或者姓名和住所。即明确合同的主体，谁来承受合同约定的权利义务。（2）标的。标的是合同权利和义务指向的对象，是一切合同的必备条款，没有标的，合同关系无法建立。合同类型不同，合同的标的也有不同种类。标的可以是物，包括有形物和无形物；也可以是行为，又称为劳务，比如，货物运输合同中的运送行为；标的还可以是一定的劳动成果，如加工承揽合同中承揽方完成的工作，建设工程合同中承包方完成的工程项目。（3）数量。数量是对标的量的规定，是以数字、计量单位来衡量标的的尺度。例如，买卖合同中规定买卖大豆若干吨，建设工程合同中规定建筑面积若干平方米等。数量是一切合同的必备条款，否则无法确定当事人权利义务的大小，没有数量，合同不成立。（4）质量。质量是对标的质的规定，是标的内在素质和外观形态的综合，一般以品种、型号、规格、等级等体现出来。（5）价款或者报酬。价款是以物为标的的合同中，取得标的物的一方向另一方支付的代价，如买卖合同中买方向卖方支付的货币，报酬是接受服务或者成果的一方向另一方所支付的代价，如货物运输合同中的运费。（6）履行期限、地点和方式。履行期限是指合同中规定的一方当事人向对方当事人履行义务的时间界限，是确定合同是否按时履行的依据。履行地点关系到履行合同的费用、风险由谁承担，以及是确定所有权是否转移、何时转移、发生纠纷后应由何地法院管辖的依据。履行方式是指合同当事人履行合同义务的具体做法。不同种类的合同，具体有着不同的履行方式。履行方式还包括价款或者报酬的支付方式、结算方式等。（7）违约责任。当事人为了保证合同义务严格按照约定履行，为了及时地解决合同纠纷，可以在合同中明确规定违约责任条款，如约定定金或违约金，约定赔偿金额以及赔偿金的计算方法等。（8）解决争议的方法，包括当事人协商和解、第三人调解、仲裁、诉讼的方法，当事人可以从中作出选择。除法律另有规定外，涉外合同的当事人可以选择解决他们的争议所适用的法律，选择用仲裁方式解决纠纷时，可以协商选择中国的仲裁机构或者其他国家的仲裁机构。

在订立合同时，要认真考虑以上内容，但并不是说，每个合同只有具备以上所有条款才算成立。合同法规定“一般包括”以上条款。这样可以防止过多地因缺少某个条款而造成合同不成立的情况，有利于促进交易。在订立合同时，要考虑《合同法》分则及其他法律有关各类合同的规定。实践中采取的宣传推广合同示范文本的做法，对提示当事人在订立合同时更好地明确各自的权利义务，防止合同纠纷，起到了很好的作用。因此，合同法特别规定，“当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同”。合同示范文本是由一定的综合部门主持，在广泛听取各方面意见特别是消费者意见之后，按一定程序形成的示范文本，而不是某单位自己制定的格式条款。合同示范文本仅供当事人参考，而不具有法律约束力。

（二）格式条款

格式条款，是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。格式条款的应用适应了社会化大生产的需要，省却了当事人个别磋商的麻烦，符合交易简捷的要求。目前，在我国，邮电、铁路、航空等行业形成了全国性的国家垄断经营；城市交通、国营公路运输、城市供电、供水、供气以及国有房地产经营也形成了相当规模的行业性和地区性垄断。这些领域内已普遍使用格式条款订立合同。但是格式条款同时也产生了一些问题。提供格式条款的一方当事人往往利用其优势，在拟定格式条款时，更多的考虑自己的利益，对另一方当事人的利益考虑较少或者附加种种限制条件。

合同法从三方面对格式条款予以限制：

1.明确规定采用格式条款订立合同时，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，提供格式条款的一方有提示说明的义务，应当采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按照对方的要求对该条款予以说明。

2.某些格式条款无效：（1）提供格式条款的一方免除其责任，加重对方责任，排除对方主要权利的条款无效。（2）格式条款具有《合同法》第52条规定的情形时无效：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人的利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。（3）格式条款具有《合同法》第53条规定的情形时无效：造成对方人身伤害的免责条款；因故意或重大过失造成对方财产损失的免责条款。

3.对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释；格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

三、合同的形式及合同成立的时间、地点

（一）合同的形式

当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。合同的书面形式、口头形式和其他形式，具有相同的法律效力，都是合同的法定形式，可由当事人选择。但法律明文规定采用书面形式的必须采用书面形式，例如房地产交易，法律就规定要用书面形式，如不用书面形式而用口头形式，合同就无效。另外，当事人约定采用书面形式的应当采用书面形式。

（二）合同的成立时间

一般来说，合同谈判成立的过程，就是要约、新要约、更新的要约直到承诺的过程。在一般情况下承诺生效时合同即告成立。但合同成立的具体时间依据不同情况法律有一些特别的规定：（1）当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务并且对方接受的，该合同成立。（2）当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书，签订确认书时合同成立。（3）当事人以直接对话方式订立合同，承诺人的承诺生效时合同成立；法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务并且对方接受的，该合同成立。（4）当事人签订要式合同的，以法律、法规规定的特殊形式要求完成的时间为合同成立时间。

（三）合同的成立地点

合同成立的地点关系到合同的管辖权，直接影响到当事人的权利义务。一般来说承诺生效的地点为合同的成立地点，具体有以下几种情况：（1）采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点，没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。（2）当事人采用合同书、确认书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。对于签字或盖章不在同一地点的，通常以最后签字或盖章的地点为合同成立的地点。（3）合同需要完成特殊的约定或法律形式才能成立的，以完成合同的约定形式或法定形式的地点为合同的成立地点。（4）当事人对合同的成立地点另有约定的，按照其约定。

四、缔约过失责任

（一）概念及适用情形

所谓缔约过失责任，是指一方当事人在订立合同过程中，因为过错给对方当事人造成损失时所应承担的损害赔偿责任。

因缔约过失而造成他人损害的形态很复杂。结合其他国家以及我国合同法的有关规定，缔约过失责任主要适用如下情况：（1）擅自撤销要约。如前所述，要约在两种情形下不得撤销，在这两种情形下，要约人擅自撤销要约，显然属于缔约上的过失，要约人应赔偿对方因信赖合同有效成立所受到的损失。（2）缔约之际未尽通知协助等项义务给对方造成损失。在要约生效后，要约人未及时把有关情况通知受要约人，比如，标的物已转让给第三人，致使受要约人徒劳往返，支出费用。要约人应负缔约过失责任。（3）缔约之际未尽保护义务而致他方遭受损失。例如，顾客在百货商店购物时，被从货架上掉下来的商品砸伤。此时，产生了侵权责任和缔约过失责任的竞合，受害人有权择一提出赔偿请求。（4）未尽保密义务致人损害。按照诚实信用的原则，订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同成立与否，不得泄露或者不正当使用，否则造成损失的就要承担缔约过失责任。（5）缔约时意思表示不真实。当事人有假借订立合同，恶意进行磋商，或者有故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况给对方造成损失的，应向对方负缔约上的过失责任。（6）合同无效或被撤销。合同无效或被撤销后，合同关系自始不存在，所以不存在承担违约责任的问题。但有过错的一方应赔偿对方因此所受的损失。这时，过错方承担的就是缔约过失责任。（7）无权代理。无权代理人订立的合同未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人向善意的相对人承担赔偿责任，这也是缔约过失责任。

（二）缔约过失责任和违约责任的区别

缔约过失责任是一方当事人在订立合同过程中，因为过错给对方当事人造成损失时所应承担的责任，而违约责任是合同当事人因违反合同义务所应承担的责任。

这是两种不同的责任，二者的区别主要有：（1）违反的义务不同。违约责任，即违反合同的责任，是基于有效合同而产生的民事责任，违反的是合同义务；而缔约过失责任往往是基于合同不成立或合同无效而产生的民事责任，违反的是先合同义务。（2）责任方式不同。违约责任既有赔偿损失，也有支付违约金，强制实际履行等方式；缔约过失责任只有赔偿损失。（3）能否约定不同。违约责任具有约定性，即当事人可以在合同中约定责任内容，如约定违约金的计算方法或因违约产生的损失赔偿额的计算方法等；而缔约过失责任谈不上约定的问题，缔约过失责任是基于法律的直接规定，因此具有法定性。

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